LA TRANSFORMACION DE UNA
ASOCIACION A UNA SOCIEDAD ANONIMA EN EL PERU
* Autor: Ricardo Albino Mejía Cordero - Abogado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
I.- MARCO CONCEPTUAL DE
TRANSFORMACION DE LAS SOCIEDADES
A) NOCIÓN DE PERSONA JURIDICA:
Es la
agrupación de seres humanos, organizada colectivamente en búsqueda de un fin
valioso, la cual se ha inscrito en el
Registro o ha sido creada por ley, conforme a las disposiciones legales
([1]).
- PERSONA JURIDICA CON
FINALIDAD ECONOMICA: LUCRATIVA
- PERSONA JURIDICA SIN
FINALIDAD ECONOMICA: SIN FIN LUCRATIVO
B) CLASES DE PERSONA JURIDICA:
I.2 CONCEPTO DE TRANSFORMACION
A) LA TRANSFORMACIÓN EN EL
REGIMEN DE SOCIEDADES
La transformación es un medio legal que permite
cambiar la forma de la persona jurídica
evitando el largo camino que significaría acordar la disolución de una,
liquidar su patrimonio y registrar su extinción para luego, fundar o constituir
la deseada. Es decir se trata de un
puente o camino que permite mudar de un status legal, a otro, en forma directa,
y por supuesto, sin cambio de personalidad jurídica ([2]).
B) LA TRANSFORMACION EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES – LEY Nº 26877 Art.
333º
Las sociedades reguladas por
esta ley pueden transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona
jurídica contemplada en las leyes del Perú. cuando la ley no lo impida
cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede transformarse en
algunas sociedades reguladas por esta ley .La transformación no entraña cambio
de la personalidad jurídica.
C) LA TRANSFORMACION EN LA CONSTITUCION
POLITICA DEL PERU -(Art. 2, Inciso 24
de la Constitución Política del Estado)
La voluntad de los socios para acordar su
Transformación se encuentra sustentada en el principio constitucional: “Nadie
está obliga hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que la ley no
prohíbe”, lo que significa que al no existir impedimento legal de transformarse
de Asociación a Sociedad, los asociados se encuentran en plena libertad de
realizar el acto.
D)
EFECTOS DE LA TRANSFORMACIÓN:
1.- No implica disolución de la sociedad ni creación de una nueva.
2.- No hay cambio de personalidad jurídica.
3.- No hay cambio en la responsabilidad de los socios.
4.- No hay cambio en la participación porcentual de los socios, salvo que
presten su consentimiento expreso.
5.- Los socios tienen derecho de separación, el mismo que se ejerce a
partir del último aviso publicado del acuerdo.
I.3 CONCEPTO Y CARACTERISTICAS DE UNA ASOCIACION
La Asociación se encuentra definida por el artículo 80º del Código
Civil como una organización estable de
personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común
persiguen un fin no lucrativo.
La
consecución de fines no lucrativos se refleja a través de dos hechos:
1.-
Primero es que ninguna asociación (ni la fundación o el comité) distribuye las
posibles utilidades que obtenga en su actividad, entre sus miembros. Si
existieran excedentes, ellos deben aplicarse en el siguiente ejercicio
económico. a los objetivos de la institución.
2.- En
segundo lugar, en el caso de disolución de una asociación, el patrimonio neto
resultante de la liquidación tampoco se restituye a los asociados, sino que es
destinado a propósitos análogos.
Conclusión:
Los aportes de los asociados, por tanto, no se convierten en un crédito para
ellos ni en un débito para la asociación, mucho menos para exigir el pago de
utilidades. Esto marca una importante diferencia con las sociedades
mercantiles, que además se refleja en el balance y la contabilidad de estas
últimas.
I.4
CONCEPTO Y CARACTERISTICAS DE UNA SOCIEDAD ANONIMA (S.A)
La Sociedad Anónima es una sociedad de capitales,
con responsabilidad limitada, en la que
el capital social se encuentra representado por acciones, y en la que la
propiedad de las acciones está separada de la gestión de la Sociedad. Nace para
una finalidad determinada. Los accionistas no tienen derecho sobre los bienes
adquiridos, pero si sobre el capital y utilidades de la misma
CARACTERISTICAS
DE LA SOCIEDAD ANONIMA (S.A.):
a) Sociedad
de Capitales.- Se forma gracias a los aportes de los socios, sin los cuales no
podría existir la sociedad.
b)
División de capital en títulos negociables denominados acciones.- Las acciones
representan una parte alícuota del capital y son negociables. La titularidad de las acciones de la sociedad
confiere una serie de derechos indesligables, relacionados con la toma de
decisiones en la sociedad y la participación en los rendimientos económicos de
la misma.
c)
Responsabilidad Limitada.- Los socios no responden personalmente por las deudas
sociales.
d)
Mecanismo Jurídico Particular.- La propiedad y la gestión de la empresa se
encuentran desligados. Se basa en la existencia de tres órganos de
administración que deciden las labores de dirección y gestión de la empresa: la
junta general de accionistas, el directorio, y la gerencia.
TIPOS
DE SOCIEDAD ANONIMA (S.A.)
1.- Sociedad Anónima Abierta (S.A.A.)
2.- Sociedad
Anónima Cerrada (S.A.C.)
II..- ANALISIS DE LA PROBLEMÁTICA
1.- El artículo Nro. 333 de la Ley
General de Sociedades establece lo siguiente.
“Las sociedades reguladas por
esta ley pueden transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona
jurídica contemplada en las leyes de Perú.
Cuando la ley no lo impida,
cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede transformarse en alguna
de las sociedades reguladas por esta ley.
La transformación no entraña
cambio de personalidad jurídica”.
Como podemos apreciar la Ley
General de Sociedades vigente, a diferencia de la anterior, no se limita a
contemplar la transformación del tipo societario a otro de su misma naturaleza
o incluso una persona jurídica, sino también la transformación de una persona
jurídica normada con el Código Civil en un tipo societario.
2.- La ley ha ampliado el ámbito
jurídico de la transformaciones a ciertas operaciones que, siéndolo en esencia,
no responden al modelo tradicional del simple cambio del tipo societario.
De lo anteriormente expresado se
concluye que las personas jurídicas contempladas en el Código Civil, a partir
de la vigencia de la Ley General de Sociedades, puedan transformarse en algunas
de las sociedades reguladas por esta norma, siempre que la ley no lo impida.
3.- Se requiere entonces determinar
si existe algún impedimento legal para la transformación de una asociación a
una sociedad anónima.
Al respecto debe señalarse que
tratándose de la transformación de una persona regida por el Código Civil, la
regulación societaria no ha contemplado la normatividad aplicable. Así, el
Reglamento del Registro de Sociedades regula este acto en sus artículos Nros.
117 y 118. En el primero de ellos señala los requisitos que debe contener la
escritura pública de transformación. Agrega dicho artículo que si el acuerdo de
transformación se hace por Junta Universal, el registrador no exigirá que la
escritura pública contenga la constancia de la publicación de los avisos
establecida en el artículo 340 de la Ley.
En el artículo Nro. 118 del
Reglamento del Registro de Sociedades, en armonía con lo establecido en el
artículo Nro. 333 de la Ley General de Sociedades, sobre la conservación de la
personalidad jurídica de la persona jurídica transformada, se indica que “en la
misma partida registral de la persona jurídica que se transforma se inscribirá
el acuerdo de transformación, la nueva forma societaria adoptada, así como los
actos inscribibles posteriores relativos a esta”.
Es necesario mencionar que no se
ha establecido normativa registral para, que precise los requisitos que se
requieren para la inscripción de la transformación de una persona jurídica
regida por el Código Civil en una sociedad. En tal sentido por el alcance general de la normativa
contemplada en el Reglamento del Registro de Sociedades, consideramos que esta
sería de aplicación, en lo que fuere pertinente, en los casos referidos en el
párrafo anterior.
4.- Procediendo al análisis en sí de
la normatividad civil mencionada analizaremos los artículos invocados.
Con
relación al artículo 80 del Código Civil, en el que se establece que la
asociación persigue un fin no lucrativo y que ello sería un impedimento para su
conversión en una sociedad con fines de lucro.
Si
se mantiene el postulado de que el cambio en la finalidad de la persona
jurídica, la que precisamente da lugar a su transformación, de persona jurídica
no lucrativa a una lucrativa no procede porque estaría atentando contra la
naturaleza de la misma persona jurídica sin fines de lucro, sería privar de
contenido a la norma consagrada en el artículo Nro. 333 de la Ley General de
Sociedades que ha ampliado el sentido de las transformaciones no solo al cambio
de una de una forma societaria a otra sociedad, sino también de una persona jurídica
en una sociedad regulada por la Ley General de Sociedades.
5.- Con relación a los artículos 91
y 98 del Código Civil, referido al primero de ellos a la prohibición expresa
del reembolso de las aportaciones a los asociados, en los casos de renuncia,
exclusión, o sucesión y el segundo a la respecto a la exclusión de los
asociados, del haber neto resultante en casos de disolución y liquidación de la
asociación. Solamente existe una excepción a la regla general que contenida en
la D. Leg. 882que permite la transformación de las personas jurídicas regidas
por el Código Civil en sociedades, es decir en caso de que dichas persona
jurídicas sean educativas.
Sin
embargo como se manifestó en le acápite anterior, la norma que permite la
transformación de cualquier persona jurídica en sociedad está contemplada
expresamente en un norma de rango legal, dictada posteriormente al D. Leg. 882.
6.- Es preciso manifestar que
tampoco existe regulación expresa sobre el destino del patrimonio de la
Asociación en el caso de que esta decida su transformación en sociedad. Por
ende se pueden admitir distintas posibilidades, debido a que la persona
jurídica no se disuelve ni se liquida al transformarse.
a)
Considerar que el cambio de la persona jurídica decidida por sus integrantes,
supone igualmente la modificación de la voluntad sobre el destino del
patrimonio y que al cambiarse a una forma jurídica regida por la ley de
sociedades supone que el patrimonio pasaría a formar parte de la nueva forma
adoptada.
b)
Considerar que el Código Civil solo regula únicamente el destino del patrimonio
en los casos de Disolución, situación que no se presente con la transformación,
el hecho de la transformación a una sociedad supone su exclusión del campo
civil y en esa medida deberá aplicarse por analogía el artículo 98 del código
civil.
7.- El criterio restrictivo de modo
que el cambio o la transformación sólo se permitía con el tránsito que se
producía entre sociedades de la misma naturaleza, ha sido corregido con la
nueva Ley General de sociedades.
8.- Del análisis de la legislación
comparada encontramos que en la Ley General de sociedades Limitadas españolas,
establecen en su artículo 93 sobre la transformación de sociedades cooperativas
en sociedades de responsabilidades limitadas, que en primer lugar la
transformación no afectará la personalidad jurídica de la sociedad transformada
y en segundo lugar se establece que la transformación quedará sometida a que el
fondo de reserva obligatoria, el fondo de educación y promoción no sea
repartibles entre los socios.
En
el mismo sentido el artículo 218 del Reglamento de Registro Mercantil español
establece que en caso de transformación de cooperativa se expresarán también
las normas aplicadas para la adopción del acuerdo de transformación, así como el
destino de los fondos y reservas que hubiera.
9.- Como se aprecia en la
normatividad extranjera, se ha optado por destinar los fondos o reservas a lo
establecido para el caso de disoluciones de las
sociedades cooperativas, solución que en todo caso resultaría
concordante con la posibilidad de aplicar analógicamente lo establecido en el
artículo 98 de nuestro Código Civil.
De
lo expresado en los acápites anteriores, concluimos, en primer lugar, que la
normativa civil no constituye impedimento para la transformación de una
asociación en sociedad anónima; en segundo lugar, consideramos que ante la
ausencia de normatividad sobre el destino de los bienes de la asociación,
resultaría de aplicación analógica lo precitado en el artículo 98 del Código
Civil.
III.- ANÁLISIS DOCTRINARIO SOBRE
EL CASO.
1.- Elías Laroza; Al comentar el artículo 333 de
la Ley General de Sociedades señala lo siguiente: “Se otorga a la
transformación de las sociedades una dimensión que antes no tenía, la nueva Ley
General de Sociedades incluye la transformación de toda clase de personas
jurídicas que no siendo sociedades adoptan una forma societaria y también la
transformación de cualquier sociedad que desee adoptar otra forma de persona
jurídica no societaria”. (Elías Laroza,
Enrique. Derecho Societario Peruano. Tomo III. Editora Normas Legales.
Trujillo, Perú. Primera Edición. 1999)
2.- Messineo; “Sostiene que encontrándose de
por medio disposiciones legales, no habría contradicción alguna al admitir
transformaciones con pérdida o adquisición de la personalidad jurídica o con
cambios sustanciales en la naturaleza de la persona jurídica como era el caso de la transformación de las
fundaciones o cooperativas en sociedades con fines de lucro o viceversa. En esa
misma línea, la nueva ley ha ampliado en ámbito jurídico de las
transformaciones que no solo responden al modelo tradicional del simple cambio
del tipo societario”.
3.- Beaumont Callirgos; Al comentar el artículo 333 de
la Ley General de Sociedades señala que: “Este es uno de los cambios más
importantes de esta Ley, agrega que se han abierto las puertas y ventanas del
inmueble donde se hospeda el Derecho Societario para invitar a otras personas
jurídicas que han tomado la decisión de mudarse a que vayan a residir en casa
de aquel. El artículo 346 anterior, solo permitía mudar de una habitación a
otra, o se un piso a otro, pero del mismo edificio societario. Ahora la mudanza
puede ser de y a otros inmuebles jurídicos”. (Beaumont Callirgos, Ricardo. Comentarios a la Nueva Ley General de
Sociedades. Gaceta Jurídica. Primera Edición. Lima, Perú. 1998.
4.- Juan Espinoza Espinoza; “Sostiene que la naturaleza de
las personas no lucrativas, no puede cambiar a una de carácter lucrativo por
cuanto ello entra en manifiesto contraste con la esencia de este tipo de
personas jurídicas, por cuanto no se explicaría que, en una opción más extrema,
como es la extinción de la misma, se de la posibilidad, de que los miembros se
beneficien económicamente con el saldo resultante”. (Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las Personas. Cuarta Edición.
Gaceta Jurídica. Lima, Perú. 2004).
5. Juan Espinoza Espinoza; “Sostiene que la finalidad no
lucrativa de este tipo de personas jurídicas se mantiene a una después de su
liquidación. El transformar una persona jurídica no lucrativa en una lucrativa,
haría que los integrantes se beneficien directamente con el patrimonio de la
persona jurídica, posibilidad que no está permitido por ley. Esta posibilidad queda excluída desde la
constitución de la persona jurídica no lucrativa, durante su vigencia e incluso
después de su extinción”. (Espinoza
Espinoza, Juan. Derecho de las Personas. Cuarta Edición. Gaceta Jurídica. Lima,
Perú. 2004).
6.
Rodrigo Uría;
“Manifiesta que tradicionalmente las posibilidades de transformación han estado
limitadas en nuestra ordenamiento jurídico en función de la afinidad de los
tipos sociales involucrados o de su misma naturaleza, agrega que este criterio
restrictivo ha sido corregido con la Ley General de Sociedades”. (Uría, Rodrígo y Menéndez, Aurelio. Curso
de Derecho Mercantil. Tomo I. Civitas. Madrid, 1999).
V.- CONCLUSIONES
De
acuerdo al estudio de la presente problemática tenemos las siguientes
conclusiones:
1.- Queda claro que el hecho de que
se pretenda la transformación de una Asociación a una Sociedad Anónima, no
implica realizar propiamente una actividad económica, ya que, en buena cuenta
solo se solicita la transformación como tal y en el supuesto de que se realice
la misma, la persona jurídica adaptada al tipo societario ya podría realizar
actividades lucrativas a favor de sus socios.
2.- Por otro lado el articulo 2
inciso 24.a de la Constitución Política del Perú, asevera que nadie está obligado
hacer lo que la Ley no mandé, ni impedido de hacer lo que la Ley no prohíbe, en
ese sentido del análisis del caso no existe prohibición hecha por la ley de
efectuar una Transformación de Asociación a Sociedad.
3.- Que del análisis del Art. 333 de
la Ley General de Sociedades, en el segundo párrafo se estable que la
Transformación de una persona jurídica a cualquier tipo societario procede
siempre y cuando la ley no lo impida, de lo anteriormente dicho cabe resaltar
que los argumentos utilizados por el Registrador para emitir la Tacha
Sustantiva (Art. 80, 91 y 98 del Código Civil), no genera ningún impedimento
legal para realizar la Transformación.
4.- Que si una Asociación al solicitar su Transformación, no
está realizando una actividad lucrativa propiamente dicha (contraviniendo el
Art. 80 del Código Civil), que tampoco sus asociados están solicitando el
reembolso de sus aportaciones (contraviniendo el Art. 91 del Código Civil), que
más aún ellos no solicitan la disolución, liquidación y extinción de la Asociación
y pretenden atribución del patrimonio (contraviniendo el Art. 98 del Código
Civil), sino una únicamente la Transformación a un tipo societario.
5.- Por otro lado al no haber
normatividad vigente para disponer sobre el destino del patrimonio de la
Asociación al darse el acto de Transformación y considerando que al momento de
transformarse la Persona Jurídica sale del ámbito de la regulación civil para
entrar al campo de la regulación societaria, puede aplicarse por analogía, ante
este vacío o deficiencia de la Ley, lo establecido en el Art. 98 del Código
Civil, es decir que el destino del patrimonio de la Asociación será dispuesto
de acuerdo a lo establecido en su estatuto social y de no poder ser así, será
la Sala Civil correspondiente la que determinará el destino del mismo.
6.- Que de igual manera al no haber
regulación específica sobre los requisitos para la Transformación de una
Persona Jurídica a una de tipo societario es preciso aplicar en lo que
corresponda lo establecido en los Arts. 117 y 118 del Reglamento del Registro
de Sociedades, en buena cuenta manifiesta que la formalidad es de una escritura
pública con todo lo que debe contener el estatuto del nuevo tipo societario
adoptado.
7.- Saneados todos estos puntos y
por lo expuesto líneas arriba es evidente que no existe impedimento legal
alguno para realizar la Transformación de Asociación a una Sociedad Anónima,
siempre y cuando el patrimonio de la Asociación sea destinado conforme a lo
establecido en el estatuto en aplicación analógica con el Art. 98 del Código
Civil.
V.- BIBLIOGRAFÍA
- Aníbal Torres Vásquez, Introducción al Derecho.
2da edición, Editorial Temis, Lima, Perú,
- Aurelio Menéndez y
Rodrígo Uría, Curso de Derecho Mercantil. Tomo I. Civitas. Madrid,
1999.
- Código
Civil Peruano
- Constitución
Política del Perú
- Elías Laroza, Enrique.
Derecho Societario Peruano. Tomo III. Editora Normas Legales. Trujillo,
Perú. Primera Edición. 1999
- Juan Espinoza Espinoza,
Derecho de las Personas. Cuarta Edición. Gaceta Jurídica. Lima, Perú.
2004.
- Ley
General de Sociedades.
- Ricardo Beaumont Callirgos,
Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades, Gaceta Jurídica, Primera
Edición, Lima, Perú. 1998.
- Ricardo Beaumont Callirgos; Comentarios Ley
General de Sociedades, segunda edición, Gaceta Jurídica, 2002.
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