LA GARANTIA MOBILIARIA
PRECONSTITUIDA
* Autor: Ricardo Albino Mejía
Cordero - Abogado de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos
Para entender la
definición y supuestos para preconstituir una garantía mobiliaria, empezaremos
por conocer la base que ha dado origen a esta nueva figura incorporada en la
Ley No. 28677- Ley de Garantía Mobiliaria,
vigente desde Mayo 2006.
La idea subyacente a esta norma es la de proteger al
crédito en lugar de proteger al acreedor o deudor. Se trata de una norma
bastante innovadora ya que le da a las partes un alto margen para regular la
constitución y la extensión de la Garantía Mobiliaria.
1.- Antecedentes:
Antes de la promulgación de la Ley de Garantía Mobiliaria,
teníamos en forma desordenada, normas sobre la prenda agrícola, prenda industrial,
prenda minera, prenda vehicular, entre otras.
Históricamente la prenda aparece en el campo del derecho
antes que la hipoteca. Era natural que así fuera porque responde a una idea
simple: la entrega de una cosa en garantía del pago de una deuda.
“La prenda se constituía simplemente por la entrega manual
de la cosa. Pero esta forma de garantía que consiste en la entrega de la cosa
por el deudor, suficiente en las sociedades primitivas, no así en las
sociedades modernas. Las cosas muebles han adquirido un valor antes
insospechado, esto ha motivado la organización de registros en donde se
inscribe el dominio de las cosas muebles valiosas” (1.-VASQUEZ RIOS ALBERTO.
Los Derechos Reales de Garantia. Lima Perú Editorial San Marcos, pág. 111·112)
En la actualidad existen muchos bienes muebles considerados
fuentes generadoras de recursos económicos de tal modo que existe un gran
interés por parte del deudor, de retenerlos en su poder, inclusive como medio
de pago de la deuda contraída con el acreedor prendario. Ante esta situación
surge la figura de la llamada prenda sin desplazamiento, es decir, el derecho
real constituido a favor de terceros sobre una cosa mueble que no pasa a poder
del acreedor, sino que conserva el deudor. Esta figura ha dejado casi en el
olvido a la prenda clásica que se caracteriza por la entrega de la cosa, ya que no contribuye a la generación de la
riqueza. Casi ha desaparecido de las transacciones privadas, solo tienen
relevancia económica las constituidas a favor del banco que originalmente se
dedicaba exclusivamente a estas operaciones, o de otras instituciones
provinciales similares. Lo que hoy tiene verdadera importancia económica son las
prendas sin desplazamiento.
Dado el crecimiento económico del Perú y la necesidad de
buscar nuevas fuentes que generen el impulso económico, se hace necesario
acceder al crédito y para ello se requiere de bases sólidas y sobre todo de una
buena regulación sobre la cual los acreedores vean respaldado el cumplimiento
de las obligaciones crediticias.
“Los
problemas detectados con el sistema prendario del Código Civil, pueden ser resumidos
en los siguientes aspectos:
-
Sobre-regulación de prendas en leyes especiales (agraria, industrial, minera,
etc.).
-
Sobre-regulación de prendas especiales en el Código Civil (de créditos, de títulos
valores, de dinero, etc.).
-
Resquicios “tradicionales”, como el caso de la exigencia de entrega que operaba
en la prenda posesoria.
- Demora
en la ejecución de la garantía, y en la consiguiente recuperación del crédito”
(2.- GONZALES BARRON, GUNTHER. Viejas y
Nuevas Reflexiones sobre la Ley de Garantía Mobiliaria- Articulo. Pág. 2).
Los
orígenes de la Ley de Garantía Mobiliaria se encuentran en un documento de
trabajo denominado “Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema de
garantías reales”, aprobado por el Ministerio de Economía y Finanzas, mediante
Resolución Ministerial Nº 235-2001-EF-10, del 13 de julio de 2001. En ese
texto, se da cuenta de la dificultad de un amplio sector de los peruanos para
acceder al mercado de crédito, y que los bienes muebles no estaban siendo
aceptados por las entidades financieras por la falta de un régimen homogéneo,
simplificado y que permita la rápida ejecución de la garantía.
El 14 de
mayo de 2003, se publicó el anteproyecto de la ley de garantía mobiliaria, que
pretendía crear un registro de archivo de avisos, en la cual los acreedores
podían inscribir on line las garantías.
El
principal obstáculo que enfrenta nuestro país para alcanzar un desarrollo
económico sostenido es la escasez de fuentes de financiamiento en el mercado,
lo que determina que pocas empresas tengan acceso al crédito en condiciones
competitivas, en especial las PYMES. Además de los factores externos como lo
son, el riesgo país, la inflación, la devaluación, los niveles de competencia,
entre otros que dependen del manejo macroeconómico o de las coyunturas de orden
político o financiero, nacional o internacional, existen factores
exclusivamente internos que inciden en el costo del financiamiento como lo es
el marco legal de garantías reales.
Ante tal escenario, resultaba
necesario reformar aquellos factores legales que incrementan los costos para
acceder al crédito.
“Con
la nueva Ley de la Garantía Mobiliaria todos los bienes muebles podrán ser
afectados en garantía y ésta última gozar de publicidad registral. En efecto,
los bienes registrados o no registrados, tangibles o intangibles, específicos o
genéricos, fungibles o no fungibles, presentes o futuros, podrán ser materia de
una garantía mobiliaria. Ello, ciertamente contribuye a generar mayores fuentes
de financiamiento puesto que recupera el valor comercial de un sin número de
bienes muebles que anteriormente se encontraban excluidos del mercado
financiero. Ello tiene una especial incidencia en los pequeños y medianos
empresarios que no contaban con acceso al crédito por no ser propietarios de un
bien mueble que pudiesen afectar en garantía” (3.- .MARCO A. CELI ARÉVALO. Artículo Garantía Mobiliaria: Análisis y
Perspectivas. Pàg. 10)
Entre las soluciones que los
legisladores han aportado para que la mayoría de personas puedan acceder al
crédito y que contempla la Ley de Garantías Mobiliarias es la innovadora figura
de la GARANTIA MOBILIARIA PRECONSTITUIDA.
A continuación empezaremos por dar
el concepto de la Garantía Mobiliaria para después ahondar sobre la Garantía Mobiliaria Preconstituída, tema que
es materia de estudio del presente trabajo.
2.- La Garantía Mobiliaria
Es un derecho real de garantía mediante el cual un deudor
asegura el cumplimiento de una obligación frente al acreedor. “Consiste en la
afectación por un negocio jurídico que
realiza el deudor sobre un bien mueble, conjunto de bienes, género de bienes, o
todos sus bienes presentes o futuros a favor de un acreedor, con el fin de
asegurar el cumplimiento de una, varias o indeterminadas obligaciones. Confiere
las facultades de preferencia en el cobro del crédito, persecución limitada o
amplia según el tipo de bien y venta extrajudicial. No se requiere el
desplazamiento posesorio, es decir puede darse con o sin desplazamiento” (4.- GONZALES
BARRON, GUNTHER. Derecho Registral y Notarial. Tomo I. Editorial Juristas
Editores. Pág. 542)
3.- La Garantía Mobiliaria Preconstituida
Una de las novedades de la Ley de Garantía Mobiliaria es la
Garantía Preconstituida que sirva para garantizar obligaciones presentes
mediante bienes muebles ajenos o futuros, así como garantizar obligaciones
futuras o eventuales.
Para ello, deberá constar el carácter ajeno o futuro del
bien mueble o el carácter futuro o eventual de la obligación garantizada en el
acto jurídico constitutivo de la Garantía Mobiliaria. “Sin embargo, la eficacia
de la Garantía Mobiliaria en estos supuestos está condicionada a que el
constituyente adquiera la propiedad del bien (cuando se haya garantizado un
bien ajeno), a que el bien mueble llegue a existir (cuando se haya garantizado
un bien futuro) o a que nazca la obligación futura o eventual (cuando se
asegure obligaciones futuras o eventuales)”(5.-MORALES ACOSTA, ALONSO. Informe
de la Ley de Garantías Mobiliarias. Artículo. Pág. 7)
4.- Marco Legal de la Garantía Mobiliaria
Preconstituida
La Ley de Garantía Mobiliaria 28677 contempla la figura de
la Garantía Mobiliaria Preconstituida en el artículo 20°, la eficacia en el
artículo 21°, la prelación en el artículo 22°, la falta de perfeccionamiento en
el artículo 23° y la afectación de bien mueble en el artículo 24°. Items que
serán materia de análisis en el desarrollo de este trabajo.
4.1
Garantia Mobiliaria Preconstituida
“Articulo 20.- Garantía Mobiliaria Preconstituída. Puede
preconstituirse la Garantía Mobiliaria en los siguientes casos:
1.-Sobre bien mueble ajeno, antes de que el constituyente
adquiera la propiedad de dicho bien mueble.
2.-Sobre bien mueble futuro, antes que exista.
3.-Para asegurar obligaciones futuras o eventuales
En los casos mencionados deberá dejarse constancia en el
acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria del carácter ajeno o
futuro del bien mueble o del carácter futuro o eventual de la obligación
garantizada.”
Queda claro que sólo se podrá preconstituir garantía
mobiliaria sobre los supuestos citados. La preconstitución de garantías es entendida
por algunos como una especie de bloqueo registral hasta que se concrete el contrato definitivo, otros en
cambio, indican que no tendría lógica hablar de un bloqueo y un pre registro
dado que por ejemplo en el caso de preconstitución de bien ajeno, de todas maneras el legítimo propietario debe
intervenir con la finalidad de obligarse que en un futuro transferirá la
propiedad del bien, lo cual no acontece en el caso de una garantía mobiliaria
preconstituida como veremos más adelante.
Un sector de la doctrina representado por el Dr. Mario
Castillo Freyre al analizar el artículo antes citado encuentra los siguientes inconvenientes e incongruencias:
En cuanto al inciso 1, resulta innegable la eficacia de la
garantía condicionada a que el constituyente adquiera la propiedad del bien.
Asimismo, el acreedor no contará con ningún tipo de garantía hasta que se
cumpla con el supuesto referido. Si seguimos esta lógica, entonces podríamos
cuestionarnos ¿Qué acreedor podría otorgar un crédito en base a que no tiene la
certeza ni la seguridad que la garantía a su favor logre la eficacia
requerida?.(6 CASTILLO FREYRE, MARIO. Análisis de la Ley de Garantía Mobiliaria.
Editorial Palestra. Pág. 101)
Con respecto al inciso 2, igualmente podría decirse que el
acreedor es el que correría el riesgo dado que no se tiene la certeza ni la seguridad
de que el bien llegue a existir y se vea satisfecha su obligación.
Y finalmente el inciso 3, hace
referencia a lo que se conoce como garantía sábana, la misma que se constituye sobre
todos los bienes del deudor, presentes o futuros.
Esta
figura no representa una inocente reiteración de la responsabilidad patrimonial
del deudor, por cuanto, en esta hipótesis, se constituye un derecho real que
afectará a los terceros.
Así
pues, si un bien ingresa al patrimonio del deudor, y por efecto de la garantía,
este queda automáticamente afectado con el gravamen, entonces los sucesivos
adquirentes sufrirán esa consecuencia.
“En la
práctica, la garantía abierta o sábana permite que las obligaciones se extingan,
renueven, circulen o se modifiquen con el tiempo, sin embargo, todas ellas,
mientras subsistan, se mantendrán cubiertas o aseguradas. Es decir, un solo
título es suficiente para que en ella se viertan todo tipo de obligaciones,
presentes (al momento de constituir la garantía) o futuras. (7.- GONZALES BARRON, GUNTHER. Viejas
y Nuevas Reflexiones sobre la Ley de Garantía Mobiliaria- Articulo. Pág. 2)
4.2
Eficacia de la Garantía Mobiliaria
Preconstituída
“Artículo 21º.- La
eficacia de la Garantía Preconstituída estará sujeta a las siguientes reglas.
1.- Tratándose de un bien mueble ajeno a que el
constituyente adquiera la propiedad de dicho bien mueble.
2.- Tratándose de un bien mueble futuro, que el bien llegue
a existir.
3.- Tratándose de una obligación futura o eventual a que en
efecto se contraiga tal obligación”.
Con respecto al inciso 1, la eficacia que produce la
garantía Preconstituida se retrotrae a la fecha de la inscripción primigenia,
es decir que debe constar inscrita en el registro. Los efectos retroactivos no
perjudican derechos que eventualmente hubiese otorgado su anterior propietario
sobre el bien afectado en garantía mobiliaria, esto corresponde en los casos de
los bienes ajenos, pues sólo en ellos existe un anterior propietario distinto
del constituyente. (8.- GONZALES BARRON, GUNTHER. Viejas y Nuevas Reflexiones
sobre la Ley de Garantía Mobiliaria. Pág. 10)
Ejemplo: La Eficacia se retrotrae a la inscripción
primigenia
“A” constituye garantía sobre
bien ajeno a favor de B, y se inscribe en el RMC; luego, el bien, que era de
propiedad de C, lo adquiere A.
En tal
caso, el actual propietario “A” lo adquiere con el gravamen que él mismo había
constituido y cuya disposición ha quedado convalidada. En esta hipótesis, “el
anterior propietario” C, no ha constituido derecho alguno que sea incompatible con
la garantía (art. 22 LGM), por lo que esta surte efecto desde la garantía
preconstituida, subsanada por la adquisición.
En cuanto a los incisos 2 y 3, en los casos de los bienes
futuros o de las obligaciones aseguradas de carácter futuro o eventual no implica la limitación de
eficacia retroactiva, dado que si se trata de bienes futuros, el objeto no
existe por lo que los actos de disposición del constituyente otorgados en el período
intermedio serán tan ineficaces como la propia garantía mobiliaria.
Ejemplo:
Si A constituye garantía sobre
obligación futura o eventual a favor de B, cuya eficacia está supeditada a que
se contraiga la obligación, esto es, que se celebre el contrato de crédito y,
luego, A transfiere la propiedad del bien a C, entonces la supuesta falta de
eficacia de la garantía preconstituida hace que la adquisición del bien se
produzca sin gravámenes, aun cuando luego la obligación se termine
constituyendo. Es fácil advertir que esta solución generaría una gravísima
inseguridad.(9.- GONZALES BARRON, GUNTHER. Viejas y Nuevas Reflexiones sobre la
Ley de Garantía Mobiliaria- Articulo. Pág. 17)
Por tanto, la limitación de la retroactividad no opera en
los bienes futuros ni en las obligaciones futuras o eventuales, por lo que sólo
aplica en las cosas ajenas, pues en tal
caso, la garantía es absolutamente inoponible al propietario así como a los actos
dispositivos que éste haya otorgado en el período intermedio.
4.3
Prelación de la Garantía Preconstituída
“Artículo 22º.-
Prelación de la Garantía Mobiliaria Preconstituída
Para surtir efectos frente a terceros, la garantía
mobiliaria Preconstituída deberá inscribirse en
el Registro correspondiente. Una vez adquirida su plena eficacia, los
efectos de la garantía mobiliaria se retrotraen a la fecha de la inscripción en
el Registro Correspondiente. Los efectos retroactivos no perjudican derechos
que eventualmente hubiese otorgado su anterior propietario sobre el bien mueble
afectado en garantía mobiliaria”.
De acuerdo a la norma el gravamen debe inscribirse en el
Registro pero su eficacia queda sujeta a que el crédito llegue a existir a que
la obligación se materialice, en cuyo caso los efectos frente a terceros se
retrotraen a la fecha de la inscripción. (10.- RAMIREZ CRUZ, EUGENIO MARIA. La
Garantia Mobiliaria. Editorial Juristas Editores EIRL. Pág. 232)
En la primera parte del articulo se señala que la inscripción
en el registro correspondiente la hace oponible a terceros y que una vez que
adquiere plena eficacia los efectos se retrotraen, en el mismo artículo se
dejan a salvo los derechos de terceros a los que el anterior propietario se los
hubiera otorgado. (11.- CASTILLO FREYRE, MARIO. Análisis de la Ley de Garantía
Mobiliaria. Editorial Palestra. Pág. 103)
Este artículo tiene por objeto normar la prelación de la
garantía mobiliaria Preconstituída.
Como vemos, la Garantía Mobiliaria Preconstituída es una
garantía mobiliaria válida pero ineficaz en tanto no se produzcan los supuestos
contemplados en el artículo 22 de la Ley, los mismos que le darán eficacia.
Es importante señalar que esta Garantía pese a tener el
carácter de Preconstituída surtirá sus
efectos frente a terceros desde el momento de su inscripción en el Registro,
por lo cual a partir de esa fecha ningún tercero que adquiera algún
derecho relacionado al bien sobre el que
recae la garantía, podrá invocar buena fe o intentar un mejor orden prelatorio.
Con respecto al último párrafo del artículo 22º antes
citado, resulta confuso dado que su
inclusión era innecesaria, dado que resulta evidente que si la garantía
mobiliaria Preconstituída debe inscribirse en el registro correspondiente para
que surta efectos contra terceros, cuando se hace referencia a la
retroactividad de los efectos de la garantía, la Ley está recurriendo a una
función inútil en la medida que es claro que la garantía Preconstituída no
podrá tener la condición de una garantía propiamente dicha, si es que el bien
ajeno no llega a formar parte del patrimonio del constituyente-, si el bien
futuro no llega a existir y si la obligación futura o eventual nunca llega a
ser concretada. (12:- CASTILLO FREYRE, MARIO. Análisis de la Ley de Garantía
Mobiliaria. Editorial Palestra. Pág. 104)
Y si la garantía Preconstituída se llegase a configurar
como garantía mobiliaria, ello no significará que los efectos de la inscripción
de esta última recién sean oponibles a terceros desde el momento en que la
garantía Preconstituída se constituya como tal sino desde el propio momento en
que las partes inscribieron en el registro correspondiente la garantía
Preconstituída.
Por lo que si entre la fecha de inscripción de la garantía
mobiliaria preconstituida y la fecha en que ésta adquiere plena eficacia como
garantía mobiliaria, se afecta el bien en garantía mobiliaria a favor de un
tercero y éste inscribe en el registro su derecho, surge la pregunta de ¿Cuál
de las dos tendría prelación?.
Ejemplo:
A
constituye garantía sobre obligación futura o eventual a favor de B, cuya
eficacia está supeditada hasta que se contraiga la obligación, esto es,
que se celebre el contrato de crédito. Luego, A constituye garantía a favor de
C sobre una obligación presente. ¿Quién tiene preferencia? La respuesta es B,
pues la garantía opera en forma retroactiva, con la sola excepción de las cosas
ajenas.
Consideramos que la finalidad de la garantía mobiliaria
preconstituida se centraría en el orden prelatorio de las garantías, por lo que
la preconstitución de la garantía mobiliaria determinaría la prioridad en el
orden prelatorio, ante la posterior constitución de una nueva garantía
propiamente dicha o incluso una garantía preconstituida ulterior.
4.4 FALTA DE PERFECCIONAMIENTO DE
LA GARANTIA MOBILIARIA PRECONSTITUIDA
“Artículo 23º.- Falta de perfeccionamiento de la garantía
mobiliaria preconstituida
El deudor o el tercero constituyente en su caso, serán
responsables si la garantía preconstituida no llegara a perfeccionarse por
causa que le sea imputable”.
La eficacia del gravamen está sujeta a que el crédito
llegue a existir, esto es a perfeccionarse. Si ello no se da por parte deudor o el tercero constituyente de la
garantía mobiliaria, según sea el caso serán responsables por causas que le
sean imputables a cualquiera de los dos. (13.- RAMIREZ CRUZ, EUGENIO MARIA. La
Garantía Mobiliaria. Editorial Juristas
Editores EIRL. Pág. 233)
Lo interesante de esta opción es que para que se configure
la responsabilidad civil deben concurrir elementos como daños y perjuicios. Si
no hay daños ni perjuicios simplemente no hay responsabilidad que imputar.
En este orden de ideas, para la configuración de la
responsabilidad es que el deudor incumpla con el pago de la obligación. Sería
absurdo que el acreedor discuta sobre la garantía que nunca llegó a
perfeccionarse, cuando lo lógico y más aconsejable sería que solicite una
indemnización por la inejecución de la obligación.
La garantía mobiliaria tiene como propósito principal el
afianzar un crédito y si la garantía mobiliaria preconstituida no se
materializa el acreedor quedaría en el desamparo. Desaparecería el derecho real
y permanecería como un simple derecho personal. De esto responde el
constituyente sea el deudor o el tercero.
4.5 AFECTACION
DE BIENES MUEBLES EN GARANTIA MOBILIARIA POR CONSTITUYENTE SIN DERECHO
“Artículo 24º - Afectación de bienes muebles en garantía
mobiliaria por constituyente sin derecho
Si el constituyente de la garantía mobiliaria no es
propietario del bien mueble o del derecho afectado, la garantía mobiliaria no
tendrá efectos frente al propietario.
Si el constituyente aparece como propietario del bien
mueble o derecho en algún registro de bienes o es legítimo poseedor del bien o
derecho y no existe un registro que acredite la propiedad, la garantía
mobiliaria subsistirá siempre que el acreedor garantizado haya actuado de buena
fe”.
Este artículo señala que si el constituyente figurase en
Registros como propietario del bien pese a no serlo, subsiste la garantía en
perjuicio del verdadero propietario siempre que el acreedor haya actuado de
buena fe, teniendo en cuenta el Principio de Publicidad Registral y Principio
de Buena Fe.
Lo referido no deja al desamparo al verdadero propietario
ya que éste puede acudir a la vía judicial para proteger su derecho vulnerado.
Se presentaría un problema en el caso de un bien mueble no
registrado, ya que el constituyente tendría sanciones con lo cual no quiere
decir que el acreedor no se vería perjudicado.
5.- La Garantía Preconstituída y su vinculación en el Registro Mobiliario de
Contratos (RMC) y el Registro Jurídico de Bienes (RJB)
La creación del Registro Mobiliario de Contratos unifica
todos los registros prendarios del pasado (agrícola, comercial, industrial,
minero, pesquero) lo que sin duda constituía una dispersión inconveniente. (14.-GONZALES
BARRON, GUNTHER. Derecho Registral y Notarial. Tomo I. Editorial Juristas
Editores. Pág. 553)
El actual registro inscribe las garantías mobiliarias sobre
bienes que no tienen un registro jurídico particular, esto es, respecto de
muebles fungibles, géneros de bienes o todo el patrimonio de la persona en
general, sobre bienes que son
difícilmente individualizables, lo cual obliga que el registro sea de
carácter personal, esto es que la información se lleve por la persona del
deudor y no por cada bien prendado.
El Registro Jurídico
de Bienes contiene todos los actos que recaen sobre aquellos bienes que cuentan
con un registro específico.
El RMC recibe las Garantías Mobiliarias y demás actos
inscribibles referentes a bienes muebles no registrados en un RJB.
La Ley de Garantía Mobiliaria señala en el artículo 32 in
fine- “Cuando los actos inscribibles a los que refiere éste artículo recaigan
sobre bienes muebles registrados en un registro jurídico de bienes, estos se inscribirán
en la correspondiente partida registral. En caso contrario se inscribirán en el
Registro Mobiliario de Contratos. Los actos inscribibles referidos a bienes
muebles futuros serán inscritos en el Registro Mobiliario de Contratos y
permanecerán allí luego de que dejen de
serlo, a excepción de los bienes muebles ciertos que deban ser registrados en
un Registro Jurídico de Bienes, cuyos actos serán trasladados al registro
correspondiente”.
El Reglamento del Registro Mobiliario de Contratos,
contempla a la Garantía Preconstituída
en los siguientes artículos:
Artículo 18.- Traslado del asiento
de garantía que afecta el total de bienes muebles del constituyente
Para el traslado del asiento de la
garantía mobiliaria que afecta la totalidad de los bienes muebles del
constituyente, del RMC a sus respectivos registros jurídicos, el registrador
verificará si ésta afecta bienes presentes, futuros o ambos.
Si la garantía mobiliaria fue
constituida únicamente sobre bienes presentes, el registrador no efectuará el
traslado a las partidas de los bienes muebles que ulteriormente se inscriban a
nombre del constituyente, salvo que se acredite mediante documento de fecha
cierta que la transferencia operó con anterioridad a la constitución de la
garantía mobiliaria.
Si la garantía afecta los bienes
futuros del constituyente, el registrador trasladará de oficio la garantía
preconstituida a todos los bienes muebles que ulteriormente se inscriban a
nombre del constituyente en los registros jurídicos de bienes, con el
otorgamiento de eficacia respectiva.
El asiento de traslado genera el
pago de derechos registrales como acto invalorado, por cada asiento que se
realice.
Entre tanto, en el RMC la garantía
conservará su naturaleza de preconstituida.
Artículo 81.- Garantías preconstituida
Procede la preconstitución de la
garantía mobiliaria en los siguientes casos:
a) Sobre bien mueble ajeno antes
que el constituyente adquiera la propiedad de dicho bien.
b) Sobre bien mueble futuro antes
de que exista.
c) Para asegurar obligaciones
futuras o eventuales.
En el formulario de inscripción se
señalará expresamente la causal en que se sustenta la preconstitución. La
garantía preconstituida se inscribirá en el RMC o en los registros jurídicos de
bienes, de ser el caso; tendrá naturaleza de inscripción con eficacia
suspendida.
“Artículo 82. Cumplimiento de la
condición
En los casos de los literales a) y
b) del artículo que antecede, si se trata de un bien inscribible en el Registro
Jurídico de Bienes, se tendrá por cumplida la condición con la inscripción del
bien a favor del constituyente ante dicho registro, trasladando la garantía
preconstituida que obra en el RMC al Registro Jurídico de Bienes, cuando se
trata de bien futuro.
Si la garantía se refiere a bien
que no se inscribe en el Registro Jurídico de Bienes, el constituyente de la
garantía presentará el formulario aseverando su condición de propietario o la
calidad de bien existente, según corresponda, en cuyo mérito el registrador
otorgará eficacia a la garantía.
En el caso del literal c) adquiere
eficacia la garantía con la inscripción de por lo menos una obligación
acreditada mediante su determinación en el formulario respectivo. Dicho
formulario podrá ser otorgado únicamente por el acreedor si fue expresamente
facultado para ello en el acto de preconstitución.
El registrador que inscriba el
cumplimiento de la condición a que está supeditada la eficacia de una garantía
preconstituida, extenderá de oficio un asiento en el que conste que a partir de
su extensión dicha garantía tiene eficacia.”
Ejemplo:
A constituye
garantía sobre buque ajeno a favor de B, y se inscribe en RMC; luego, el bien
lo adquiere A. Cuando se produce la inscripción de dominio de A en el RJB,
entonces se traslada simultáneamente la garantía a favor de B. Los posteriores
adquirentes de A en el RJB quedan afectados.
5.
INCONVENIENTES DE LA GARANTIA
MOBILIARIA PRECONSTITUIDA SOBRE BIEN MUEBLE AJENO
5.1
Problemática:
Se debe indicar que con respecto a este tema se ha generado
una discusión doctrinaria así como una serie de inconvenientes en el tráfico
comercial de los bienes muebles ya que algunos de los legítimos propietarios
están sufriendo las consecuencias del supuesto contenido en el inciso 1 del
artículo 20 de la Ley de Garantia Mobiliaria por el siguiente fundamento:
“El legitimo propietario de un bien mueble al querer
transferir su bien se dan con la ingrata e inesperada sorpresa que sobre éste
pesa una garantía mobiliaria preconstituida, la cual, si bien es cierto como
dice la norma, tiene efectos hasta que se produzca la adquisición del bien por
parte del constituyente de la garantía, sin embargo deja una duda para el
futuro comprador, desalentándolo de esta manera a la adquisición, lo cual
afecta al legitimo propietario al reflejar un hecho que aún no se ha
configurado. (15.- Meneses, Alberto- Revista Juridica del Peru No. 116. Pág. 263-264.)
6.2 Publicidad
La publicidad es muy importante en este caso, dado que el
contrato que contenga una garantía mobiliaria preconstituida será publicitada
por el registro, pese a no tener eficacia sino hasta que el constituyente
adquiera la propiedad del bien.
Como ya hemos comentado, la garantía preconstituida se
inscribirá en el RMC o en los registros jurídicos de bienes, de ser el caso
tendrá naturaleza de inscripción con eficacia suspendida.
Si un tercero que no tiene ningún derecho sobre el bien
decide constituir garantía mobiliaria preconstituida sobre dicho bien,
manifestando que en un futuro cercano adquirirá la propiedad, conseguirá de
esta manera que un acreedor pueda facilitarle un crédito, constituyendo una garantía
sobre un bien que no es de su propiedad. Dicha garantía se inscribirá en el
Registro público otorgándole una supuesta publicidad registral.
La inscripción referida va a atribuirle factores negativos
al legitimo propietario en la medida que no tiene conocimiento que alguien ha
dado en garantía su bien alegando que lo adquirirá en un futuro, y peor aun que
consta inscrito.
Lo cual lleva a cuestionarnos si dicha publicidad configura
efectivamente publicidad registral, dado que se entiende que a través de
la publicidad se da a conocer a las personas en general sobre la titularidad de
un derecho, y un derecho publicado tiene más protección que un derecho no
publicado. Asimismo, la publicidad es una presunción de veracidad e integridad
del registro para el tercero adquirente de buena fe y a titulo oneroso.
Es decir, la finalidad del registro es generar una
presunción de veracidad e integridad de los derechos publicitados, con la
publicidad de una garantía mobiliaria preconstituida se vulneraría esta
finalidad. No se configuraría como una verdadera publicidad dado que a través
de este medio se da a conocer derechos reales y
existentes a la fecha de su inscripción, otorgando así confianza en la
sociedad y terceros, descartando en todo sentido la inscripción de hechos
futuros, por lo que se considera que la
publicidad de una garantía preconstituida desnaturaliza la publicidad registral.
Asimismo el registro no es un archivo de documentos en donde este tipo de
garantía puede ser registrado sin ningún efecto.
En cuanto e Reglamento del RMC señala que la inscripción será con eficacia
suspendida, no salvaguarda de ningún modo la publicidad que desde el momento de
la inscripción produce y los efectos reales que generan en contra del legítimo
propietario.
La publicidad de genera una garantía preconstituida no
configura una verdadera publicidad registral ya que no nace de un hecho cierto
real sino que por el contrario sólo genera una incertidumbre jurídica lo cual
no es compatible con el sistema registral.
6.3.- Afectación al
derecho de propiedad
La Garantía Mobiliaria Preconstituida vulnera el sistema
registral, al publicitar un derecho que no es real ni efectivo, por lo tanto no
puede crear ningún tipo de presunción frente a la sociedad o a terceros, lo
cual genera que este tipo de garantía no sea legítima y resulte ser hasta
inconstitucional, el desconocimiento por parte del legitimo propietario de que
terceros van o están usando su bien para garantizar un crédito ajeno. (16.- Meneses,
Alberto- Revista Juridica del Peru No. 116. Pág. 266)
Ejemplo: “A” pretendía adquirir un vehículo por lo que solicitó un certificado de gravamen y se
dio con la sorpresa que existía un contrato inscrito en donde el vehículo era
materia de garantía de un crédito a favor de una tercera persona. Ante esta situación
“A” se rehusa a comprar el vehículo pese a que el vendedor le indicó que dicha
preconstitución de garantía no tenía eficacia.
De este ejemplo se aprecia que este tipo de garantía puede
causar graves problemas dentro del tráfico comercial.
6.4 Posibles
Fraudes al Preconstituir Garantía sobre bienes ajenos
En el caso de bienes sin registro de folio real es
relativamente fácil que ocurran fraudes al gravar bienes ajenos es por ello que
el articulo 19° inciso 2 de la Ley de Garantía Mobiliaria establece que como
parte del acto constitutivo de la Garantia, en estos caso se debe incluir la
Declaración Jurada del constituyente sobre su condición del propietario del
bien mueble afectado en garantía. “El constituyente asumirá las
responsabilidades civiles y penales que pudiera derivarse de la inexactitud de
dicha declaración. La responsabilidad penal que correspondería en este caso
sería el Delito de Falsedad Ideológica, estafa o defraudación según corresponda (Artículo 428°, 197° y 198°
del Código Penal, respectivamente”.(17.- REGJO, FRANCO. Tomo 148 Actualidad
Jurídica-Gaceta Jurídica. Pág. 3)
7. LEGISLACION
COMPARADA CON RELACION A LA GARANTIA MOBILIARIA PRECONSTITUIDA.
Hemos investigado que en países como Guatemala y Chile se pueden
constituir garantías mobiliarias sobre
bienes futuros, al igual que en nuestro país, pero no contemplan la figura del
bien ajeno. Sin embargo en Argentina existe
un anteproyecto de Ley de Garantía en el cual
sí contemplan esta figura, dejando de lado a los bienes futuros, como se
detallará a continuación.
7.1 Ley de Garantía Mobiliaria de Guatemala
Esta Ley hace referencia a que se puede constituir
garantía sobre bienes futuros.
Garantía
mobiliaria prioritaria.
La
Garantía mobiliaria prioritaria contemplada en el artículo 2° de la ley
guatemalteca corresponde a la garantía mobiliaria de adquisición contemplada en
el artículo 3 número IX de la Ley Modelo, y que ambas normas definen como
aquella “garantía otorgada a favor de
un acreedor, incluyendo un
proveedor, que financia la adquisición por parte del deudor de bienes muebles corporales sobre los cuales se crea
la garantía mobiliaria. Dicha garantía mobiliaria puede garantizar la adquisición presente o
futura de bienes muebles presentes o por adquirirse en el futuro financiado de dicha manera” (18
.- AUTORES VARIOS. “LEY MODELO SOBRE
GARANTÍAS MOBILIARIAS DE LA OEA: UNA PROPUESTA PARA FACILITAR EL ACCESO AL CRÉDITO
A LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA Y LA ARMONIZACIÓN JURÍDICA DE CHILE-2009)
7.2
Ley de Prenda sin Desplazamiento Chilena:
La ley de Prenda chilena contempla que se puede otorgar en
prenda los bienes o derechos futuros así como aquellos que no han llegado al
país.
7.2.1 Prenda
sobre bienes o derechos futuros.
En el
artículo 9° de la ley se reitera que el contrato de prenda sobre bienes o
derechos futuros es válido, pero se agrega que mediante su inscripción no se
adquirirá el derecho real de prenda, sino desde que ellos lleguen a existir.
Una vez que existan, se entenderá constituido el derecho de prenda desde la
fecha de su inscripción en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. (19.- AUTORES VARIOS. “LEY MODELO SOBRE GARANTÍAS
MOBILIARIAS DE LA OEA: UNA PROPUESTA PARA FACILITAR EL ACCESO AL CRÉDITO A LA
PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA Y LA ARMONIZACIÓN JURÍDICA DE CHILE-2009.)
7.2.2 Prenda
sobre cosas que no han llegado al país.
De
acuerdo al artículo 10° de la ley, también pueden prendarse bienes que aún no
han llegado al país, para ello el constituyente de la prenda debe ser titular
del conocimiento de embarque, de la guía aérea, carta de porte o documento que
haga las veces de cualquiera de los anteriores.(20.- AUTORES VARIOS. “LEY MODELO SOBRE GARANTÍAS MOBILIARIAS DE LA OEA: UNA
PROPUESTA PARA FACILITAR EL ACCESO AL CRÉDITO A LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA Y
LA ARMONIZACIÓN JURÍDICA DE CHILE-2009.)
7.3 Anteproyecto de Ley de Garantías
Reales Mobiliarias en Argentina
El anteproyecto de la
Ley de Garantías Reales contempla la figura de la Garantía Preconstituída en el
país de Argentina, tal como se aprecia a continuación:
ARTÍCULO
10º (Garantía real preconstituida)
I.La
garantía real puede constituirse son anterioridad a que el deudor sea
propietario, tenga la posesión, o adquiera derechos sobre el bien en garantía, dejándose constancia de ello en el contrato
de garantía real. En dicho
supuesto, la garantía
real tendrá la
prioridad reconocida en la
Presente salvo el derecho del vendedor del bien dado
en garantía por el saldo adeudado, de acuerdo a la presente ley. Esta
graduación de prioridad se aplica aunque sea anterior al cumplimiento de la
condición de dominio o posesión del bien en garantía.
II. No
es necesario que el acreedor haya efectivamente transferido los fondos
prestados, o haya otorgado el crédito, siempre y cuando el acreedor garantizado
esté obligado contractualmente a transferir los fondos u otorgar el crédito.
Cuando la garantía real se constituya con anterioridad al desembolso del
préstamo o de la contraprestación a cargo del acreedor garantizado, quedará
sujeta a la condición de la existencia de la obligación principal.
III. En
los supuestos anteriores, la garantía real sólo podrá ejecutarse cuando el
deudor sea propietario de los bienes en garantía y exista una obligación
principal garantizada con dichos bienes. (21 DE LA PEÑA URIA, FLEISIG
HENRYWOOD, MUGUILLO ROBERTO, Anteproyecto de Ley de Garantías Reales
Mobiliarias y Comentarios. Pág. 21)
7.4.- La Garantía Mobiliaria
Preconstituida en Nicaragua:
En la
legislación de Nicaragua está vigente un anteproyecto que versa sobre la nueva Ley de Garantía Mobiliaria, en dicho
anteproyecto no trata a la Garantía Mobiliaria Preconstituida como tal, pero en
su artículo 10° hablan sobre la garantía mobiliaria sujeta a condición, en este
ítem trataremos de explicar en que consiste y como funciona está institución
del ordenamiento jurídico en Nicaragua.
ARTICULO 10º (GARANTÍA
MOBILIARIA SUJETA A CONDICION):
Las
partes podrán constituir garantía mobiliaria con anterioridad a que el deudor devengue
propietario o tenga la posesión u otros derechos sobre el bien en garantía. También,
podrán constituir una garantía mobiliaria con anterioridad al desembolso del préstamo
o de la contraprestación. En estos casos, la constitución de la garantía mobiliaria
se encontrará sujeta a condición suspensiva.
Las
garantías mobiliarias sujetas a condición suspensiva tendrán prelación frente a
terceros desde su publicidad conforme establece el Capítulo Tercero de esta
ley. Este rango de prelación será siempre efectivo aunque sea anterior al
cumplimiento de la condición.
7.4.1.- Comentarios:
El texto
de este artículo se ha revisado conforme a los comentarios recibidos de la
Corte Suprema de Justicia de Nicaragua.
La
publicidad de una garantía mobiliaria sujeta a condición se establece mediante
la inscripción de un aviso temporal en el Archivo de garantías en la mayoría de
los casos.
7.4.2.- Bienes y obligaciones
futuras:
Esta
norma, y la siguiente, permiten el financiamiento de inventarios de empresas y
agricultores, y el financiamiento de capital operativo. Las empresas que tienen
inventario para venta o manufactura precisan poder gravar en garantía bienes
que adquirieran o produzcan en el futuro. El financiamiento de capital operativo
precisa la flexibilidad de garantizar líneas de crédito. Para esto, son
necesarias normas claras bajo
las
cuales se asegure al acreedor garantizado que realice desembolsos futuros de
una línea de crédito, que retiene su rango de prioridad desde la anotación de
un aviso de su garantía real, y no desde el desembolso.
La
prenda, salvo el caso de cosecha futura, otorga rango de prioridad al acreedor
sólo desde que se cumple la condición, por ejemplo desde que se cumple la
condición de que el deudor es propietario de los bienes en garantía, o desde el
momento que existe una obligación principal con el desembolso del préstamo.
En este
anteproyecto, en cambio, si bien la constitución de la garantía real queda
convalidada con el cumplimiento de la condición, tiene rango de prelación desde
su anotación en el Archivo, aunque sea anterior al cumplimiento de la condición
- es decir, anterior a que el deudor sea dueño, o anterior a que exista una obligación
principal con el desembolso del préstamo
El
principio de accesoriedad de la garantía real no menoscaba en este anteproyecto
la posibilidad de sentar un rango de prioridad anterior a la existencia de los
bienes o de la obligación principal que se garantice, los derechos a un cierto
rango de prioridad en Capítulo Tercero están determinados por hechos que hacen
pública la operación de garantía que se está llevando a cabo, p.ej., mediante
su anotación en el Archivo.
7.4.3.- Beneficio económico:
La
garantía real preconstituida otorga grandes beneficios económicos. Por ejemplo,
permite a una empresa textil garantizar un préstamo con productos que estén
siendo empaquetados en otro lugar, aun cuando la empresa, al no tener la
posesión del inventario, podría no considerarse como "dueña” del inventario
y por ende no capacitada para gravar dichos bienes en garantía.
Asimismo,
las normas para emplear en garantía bienes a adquirirse en el futuro tienen
gran importancia económica porque permiten garantizar créditos con bienes sin
estipular su naturaleza exacta o el momento de su arribo. Estas posibilidades
reducen los costos de transacción: Los cambios en la constitución de garantías
sobre bienes que conforman cosecha o producción surgen sin necesidad de cambiar
el contrato de garantía, no es necesario escribir, corregir o registrar
nuevamente el contrato de garantía real.
En
países donde el financiamiento de inventario es flexible y barato, el
financiamiento de inventario incluye típicamente una cláusula bajo la cual la
garantía real sobre el inventario también afecta las cuentas por cobrar y el
inventario futuro del deudor.
7.4.4.- Delito de hurto y
fraude:
No
conflictual este artículo con el delito de hurto o fraude porque este
anteproyecto legitima la conducta de las partes: El deudor no está gravando
bienes “como si fueran propios” cuando se establece en el contrato de garantía
real que son bienes ajenos sujetos a la condición de adquirirse en el futuro.
8. JURISPRUDENCIA
TRIBUNAL REGISTRAL: RESOLUCION
NO. 143-2011-SUNARP-TR-L
SUMILLA:
TRASLADO
DE ASIENTO REGISTRAL DE GARANTIA MOBILIARIA PRECONSTITUIDA SOBRE BIEN MUEBLE
AJENO, DEL REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATOS AL REGISTRO VEHICULAR.
“PROCEDE EL TRASLADO DE LA
GARANTIA MOBILIARIA PRECONSTITUIDA SOBRE
UN BIEN MUEBLE AJENO (VEHICULO) DEL RMC AL REGISTRO DE PROPIEDAD VEHICULAR, CON
OCASIÓN DE SU INMATRICUALCION AUNQUE ESTA ÙLTIMA SE EFECTUE A FAVOR DE PERSONA
DISTINTA AL CONSTITUYENTE DE TAL GARANTIA, ESTANDO SU EFICACIA SUSPENDIDA HASTA
QUE EL CONSTITUYENTE ADQUIERA LA PROPEIDAD DEL VEHICULO”.
9.- CONCLUSIONES
9.1La Ley de la Garantía
Mobiliaria, tiene por objeto regular la garantía mobiliaria para asegurar
obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o
determinables, sujetas o no a modalidad.
9.2La Ley de Garantía Mobiliaria
crea dos registros: el de bienes muebles para los inscribibles; y el mobiliario
de contratos, para los no inscribibles (la que permite afectaciones sin
desplazamiento, sin impedir acordar su desposesión).
9.3Una de las novedades de la Ley de Garantía Mobiliaria es
la Garantía Preconstituida que sirva para garantizar obligaciones presentes
mediante bienes muebles ajenos o futuros, así como garantizar obligaciones
futuras o eventuales.
9.4La eficacia que produce la garantía mobiliaria
Preconstituida se retrotrae a la fecha de la inscripción primigenia, es decir
que debe constar inscrita en el registro.
9.5La eficacia que produce la
garantía mobiliaria Preconstituida se retrotrae a la fecha de la inscripción
primigenia, es decir que debe constar inscrita en el registro.
9.6La Garantía Mobiliaria
Pre-constituida constituye una innovación que se presentó en la Ley 28677, ya
que esta figura nunca existió, ni se estudió en las leyes anteriores que
trataban sobre la prenda, etc.
9.7La Garantía Mobiliaria
pre-constituida, permite que se amplíe el grado de facilidad para la obtención
del crédito, haciendo que los empresarios y cualquier tipo de persona puedan
acceder al mismo y no continúen fuera de la esfera económica del país.
9.8La Garantía Mobiliaria
pre-constituida, no genera ninguna certeza a favor del acreedor a que se
garantice el crédito que el otorga, debido a que no es seguro que se cumpla la
condición a la que está sujeta, según la ley, para que el acto pueda resultar
eficaz.
9.1
Si
bien es cierto La Garantía Mobiliaria pre-constituida resulta eficaz, cuando se
cumple las condiciones que se establecen en la ley y una vez cumplida la
condición sus efectos se retrotraen a la fecha de su inscripción, esto no
afecta a los terceros que hayan celebrado actos antes de la inscripción de la
garantía definitiva, sin embargo ante algún conflicto de interés los terceros
mencionados no podrían invocar buena fe, debido a la inscripción de la Garantía
Mobiliaria pre-constituida en primer rango.
9.2
Si la condición a la que está sujeta la Garantía Mobiliaria pre-constituida
para que esta llegue a materializarse no se cumple, el acreedor del crédito
quedará en completo desamparo, convirtiéndose su derecho real en uno
obligacional, ya que no habría un bien que asegure el crédito que otorgó, solo
existiría por parte del deudor una obligación de devolver y resarcir el monto
de crédito otorgado, lo cual es más complicado de ejecutar, es decir el
acreedor solo tendría la posibilidad de solicitar indemnización por los daños y
perjuicios que resulten de la no materialización de su derecho.
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MOBILIARIAS DE LA OEA: UNA PROPUESTA PARA FACILITAR EL ACCESO AL CRÉDITO A LA
PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA Y LA ARMONIZACIÓN JURÍDICA DE CHILE-2009.
10.
DE LA PEÑA URIA, FLEISIG
HENRYWOOD, MUGUILLO ROBERTO, Anteproyecto de Ley de Garantías Reales
Mobiliarias y Comentarios.
11.
REGJO,
FRANCO. Tomo 148 Actualidad Jurídica-Gaceta Jurídica. Pág. 35
12.
Ley
de Garantía Mobiliaria No. 28677.
13.
Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario
de Contratos y su vinculación con los Registros Jurídicos de Bienes Muebles.
Pagina WEB:
